關于違法建筑物的處理，涉及土地法、城鄉規劃法、行政強制法等多項法律法規和司法解釋，而且許多規定不盡一致，如何適用相應的法律，直接關系到拆違的重要程序設置。因此，在相關法律的理解適用上統一尺度，形成共識，是保障依法拆違的基礎。
（一）關于違法建筑及其認定
根據土地管理法和城鄉規劃法的規定，違法建筑包括三種：一是違反土地管理法律法規，未經合法有效的批準而占用土地進行的建設，即違法占地的建筑；二是違反城鄉規劃法和村莊集鎮規劃建設管理條例，未履行規劃審批手續而進行的建設，包括在城市規劃區內違建和在村莊集鎮規劃區內的違建，即違反規劃的建筑；三是既違反土地管理法律法規，又違反城鄉規劃法律法規而進行的建設，即“雙違”。其相同點都是未履行審批手續進行的建設，不同點是違反的法律不同，認定的主體不同。
1、明確認定主體。
違法占地的建筑由土地行政主管部門認定查處，違反規劃的建筑由規劃（建設）行政主管部門認定查處，“雙違”建筑則土地、規劃行政主管部門均可認定查處。違法廣告牌的認定，根據《城市市容與環境衛生管理條例》的規定，由市容環境衛生行政主管部門會同規劃行政主管部門認定。在專項行動中，市縣政府通過一定的形式，將土管、規劃、衛生等相關職能部門組織起來，在各自的職責范圍內，集中統一審核認定，既符合法律關于認定主體的規定，也符合行政效率原則的要求。但集中統一審核不同于另設立組織審核。有的地方政府另設城市管理行政執法局或城市管理監察大隊等綜合性執法部門對違法建筑物進行認定和處罰。這些部門以自己的名義向當事人送達違章通知、強制拆除決定書，該行為沒有法律的授權，違背了“法無授權即禁止”的行政法理念。
2、統一認定標準。
統說應按程序性標準，就是判斷建筑是否依法取得了相關的土地、規劃行政許可。即土地使用方面是否依法經過有權審核的政府批準；規劃方面，在城市規劃區內，是否取得了城市規劃行政主管部門核發的建設用地規劃許可證或建設工程規則許可證；在村莊和集鎮規劃區內進行建設，是否取得了縣級政府建設（規劃）行政主管部門或鄉鎮政府出具的選址意見書。
此外，有觀點主張實質認定標準，以建筑物是否妨害公共利益來判斷。妨害公共利益的，應認定違法建筑，否則不予認定。公共利益則可根據環境保護法、防洪法和鐵路法等法律規定綜合確定。該觀點雖然從理論上來講更符合建筑是否違法的實質要求，但標準主觀性較強，實務操作彈性較大，容易因人因事而異，使相關公眾無法獲得明確的預期和具體的指引，不宜采用。咩票優惠電影票www.miepiao.com共丟廢品回收網www.gongdiu.com設計軟件自學網www.3c1x.com
（二）關于行政復議或行政訴訟程序是否前置
對違法建筑限期拆除決定，當事人申請行政復議或提起行政訴訟時，是否需等待行政復議或行政訴訟程序的結果再決定是否強制執行，城鄉規劃法和行政強制法對此問題的規定存在沖突。據城鄉規劃法第64條和第68條的規定，未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證進行建設，無法采取改正措施消除影響的，由規則部門作出責令限期拆除行政處罰決定書，行政相對人逾期不拆除的，建設工程所在地的縣級以上人民政府可以責成有關部門強制拆除。而根據行政強制法第44條的規定，對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。即對違法建筑需要強制拆除時，按城鄉規劃法的規定，不需要等申請行政復議或提起行政訴訟的結果，而按行政強制法的規定則需要等待上述程序的結果，才能決定是否實施強制拆除，即復議和訴訟程序成為強制拆違的前置程序。
對此沖突，應根據立法法關于法律規范適用規則的相關規定判斷處理。根據立法法第79條和92條的規定，規范性文件不一致時，適用原則為高位法優于低位法，特別法優于普通法，新法優于舊法。據此分析，城鄉規則法與行政強制法，從法律位階上，二者都是全國人大常委會制定的法律，法律位階相同；從調整強制執行的范圍上，城鄉規劃法是規范違反城鄉規劃管理的違法建筑的強制執行行為，行政強制法是規范所有行政強制執行行為，前者應屬于特別法，后者應屬于普通法；從制定時間上，城鄉規劃法雖于2007年10月28日通過，但于2015年4月24日修正，行政強制法于2011年6月30日通過，修正后的城鄉規劃法相對屬于新法。因此，關于違法建筑強制執行應根據特別法優于普通法、新法優于舊法的原則，適用城鄉規劃法，不受當事人是否申請行政復議和提起行政訴訟程序的限制。
（三）關于限期拆違決定的作出
土地管理法和城鄉規劃法都有對違法建筑作出限期拆除決定的規定，應當適用哪項法律規定作出限期拆除決定，決定了該基礎行政決定適用法律是否正確，必須推敲分析。
從立法目的和適用對象上，土地管理法的適用范圍是圍繞土地的利用和保護而展開，針對的是違反土地利用總體規劃的行為，主要體現在該法第76條、第77條規定的行為：對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的、對未經批準或者采取欺騙手段騙取批準非法占用土地建設住宅的，責令拆除建筑物，恢復土地原狀。城鄉規劃法的目的是加強城鄉規劃管理，協調城鄉規劃布局，針對是違反城鄉空間規劃違法建造行為，主要體現在該第64條至第68條規定的行為：對未取得建設工程規劃許可證、鄉村規劃區內未依法取得鄉村規劃許可證的，以及未按照上述許可證進行建設的，對未經批準臨時建設、未按批準內容進行建設或臨時建設超過批準期限的行為，責令限期改正、限期拆除等。
從作出限期拆除決定的主體上，對上述違反土地管理法的行為，縣級以上人民政府土地主管部門有權責令退還非法占用的土地，限期拆除所建的建筑物。對違反上述城鄉規劃法的行為，有權作出限期拆違決定的行政機關包括鄉鎮人民政府、縣級以上人民政府城鄉規劃主管部門。
從強制執行權設置方面，根據土地管理法第83條的規定，對土地行政主管部門的限期拆除決定，地方政府沒有強制執行權，需要強制執行的，由作出決定的機關申請人民法院強制執行。由城鄉規劃行政主管部門作出的限期拆除決定，根據城鄉規劃法第68條的規定，縣級以上人民政府對該決定有強制執行權。
關于違法廣告牌體的拆除，所依據的是《城市市容與環境衛生管理條例》第37條的規定，由城市人民政府市容環境衛生行政主管部門會同城市規劃行政主管部門，對不符合城市容貌標準、環境衛生標準的建筑物或設施，有權責令限期改造或者拆除，如未改造或拆除的，經縣級以上人民政府批準，由城市市容環境衛生行政主管部門或城市規劃行政主管部門組織強制拆除，并可處罰款。
因此，責令限期拆違、強制拆違決定的作出，必須根據不同的違法情形，由不同的行政機關，根據不同的法律規定作出，如適用法律錯誤或主體不適格，將無法執行。如果違法建筑涉及“雙違”，則建議由城鄉規劃行政主管部門作出限期拆除決定，因為縣級以上地方政府對其有強制拆除權，在拆違拆臨行動中實施強制執行更為便捷。
作者簡介：吳大平、趙雯，山東省濟南市中級人民法院。
文章來源：節選自《山東審判》第35卷。
引用請以原文為準。
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住戶違法建筑認定標準：
（一）占用已規劃為公共場所、公共設施用地或公共綠化用地的建筑；
（二）不按批準的設計圖紙施工的建筑；
（三）擅自改建、加建的建筑；
（四）農村經濟組織的非農建設用地或村民自用宅基地非法轉讓興建的建筑；特區內城市化的居民委員會或股份合作公司的非農業用地非法轉讓興建的建筑；
（五）農村經濟組織的非農業用地或村民自用宅基地違反城市規劃或超過市政府規定標準的建筑；
（六）擅自改變工業廠房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；
（七）逾期未拆除的臨時建筑；
（八）違反法律、法規有關規定的其他建筑。
違法建筑由什么機構來認定？
根據《城鄉規劃法》第三十七、三十八條的規定，建設用地規劃許可證是建設單位在向土地管理部門申請征用、劃撥和有償使用土地前，經城鄉規劃行政主管部門確認建設項目位置和范圍符合城鄉規劃的法定憑證。《城鄉規劃法》第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，有縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設。”因此縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門依法負有認定和處理違法建筑的職權，對違法建筑的認定和處理不屬于人民法院主管范圍，故當事人去找人民法院請求確認違法建筑權利歸屬和內容的，人民法院應不予受理，已經受理的，則應裁定駁回當事人的起訴。
違法建筑建造人是否享有權利？
占有權說認為建造人不能取得違法建筑的所有權，只享有占有權。理由主要在于：其一，財產所有權的取得，不得違反法律規定；其二，賦予所有權將導致對其過度保護，進而導致惡意違法建筑現象層出不窮，不利于維護社會公共秩序；其三，如果對違法建筑不予保護，不利于定紛止爭，維護正常的財產秩序；其四，對違法建造人的事實上的占有給予一定的法律保護，避免浪費社會資源；其五，通過正當的程序保護財產的需要。
我們部分同意占有權說的觀點，但是占有是一種事實，而非權利，故建造人或其他占有人享有的并非是所謂的“占有權”，而只是基于實際管理和控制形成的占有事實狀態。違法行為不應取得權利。
因此，建造人對違法建筑不享有法律認可的物權，其請求確認權利歸屬及內容的，不具有法律依據。
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違章建筑如何認定
關于什么是違章建筑，顧名思義，即違反法律法規規定的建筑，結合相關法律和理論，筆者將其分為狹義上的違章建筑和廣義上的違章建筑，狹義上的違章建筑僅僅是指的違反城鄉規劃與土地管理的相關法律法規的建筑；廣義上的建筑即違反一切相關法律法規的建筑，如建筑的質量達不到法律的要求，建筑活動的發包與承包不合法，開工與參與者資質不合法等。
顯然，對于違章建筑的理解，不能只從字面意思來理解，應從更為實質的方向去理解，對此，筆者認為違章建筑是指未取得建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、未取得土地使用權或者改變土地利用性質等在規劃區以外建設，違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《村莊和集鎮規劃建設管理條例》等相關法律法規的規定動工建造的房屋及設施。即違章建筑只是破壞公共空間與土地規劃的建筑，而狹義上違章建筑更加符合違章建筑實質的理解，所以認定違章建筑應采用狹義上的看法，但是廣義上的看法也應當值得重視，所以筆者都進行了敘述。
違章建筑認定的廣義與狹義，筆者認為都應當值得重視，其根本原因就是建筑或者建筑活動都違反了法律法規，都是違法的，只不過產生為違法后果不一樣而已（當然，違法后果的不一樣的原因所在還是因為其違反的法律的類型的不同，導致的危害不同），有的可能導致建筑的拆除，有的可能導致罰款等，有的可能只會導致民事責任的承擔。對于違章建筑的法律后果，筆者將另文介紹。
（一）狹義上講，違章建筑僅僅是指的違反了城鄉規劃與土地管理法律法規的建筑。
1、在以劃撥方式取得的國有土地使用權上進行建筑活動的手續：
選址意見書→建設項目批準、核準、備案→建設用地規劃許可證→劃撥土地→建設工程規劃許可證。
第一，按照國家規定需要有關部門批準或者核準的建設項目，以劃撥方式提供國有土地使用權的，建設單位在報送有關部門批準或者核準前，應當向城鄉規劃主管部門申請核發選址意見書。
第二，經有關部門批準、核準、備案后，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出建設用地規劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門依據控制性詳細規劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍，核發建設用地規劃許可證。
第三，建設單位在取得建設用地規劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。
第四，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制修建性詳細規劃的建設項目，還應當提交修建性詳細規劃。對符合控制性詳細規劃和規劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府核發建設工程規劃許可證。
2、在以出讓方式取得的國有土地使用權上進行建筑活動的手續：
城市、縣人民政府提出出讓地塊的規劃條件作為出讓合同組成部分→建設項目批準、核準、備案和簽訂國有土地使用權出讓合同→建設工地規劃許可證→出讓土地→建設工程規劃許可證
第一、在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門應當依據控制性詳細規劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權，規劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效。
第二、以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，建設單位在取得建設項目的批準、核準、備案文件和簽訂國有土地使用權出讓合同后，向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門領取建設用地規劃許可證。城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門不得在建設用地規劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規劃條件。CAD軟件素材教程下載www.9npx.com四五設計網www.45te.com設計學徒自學網www.sx1c.com
第三、經批準的建設項目需要使用國有建設用地的，建設單位應當持法律、行政法規規定的有關文件，向有批準權的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，經土地行政主管部門審查，報本級人民政府批準。建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律、行政法規規定的其他用地。
第四、在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制修建性詳細規劃的建設項目，還應當提交修建性詳細規劃。對符合控制性詳細規劃和規劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府核發建設工程規劃許可證。
3、在鄉村集體土地上進行建筑活動的手續：確需占用農用地的，應當辦理農用地審批手續→鄉村建設規劃許可證→審批用地
（1）鄉鎮企業的建設
第一、在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設的，建設單位或者個人應當向鄉、鎮人民政府提出申請，由鄉、鎮人民政府報城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。
在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設以及農村村民住宅建設，不得占用農用地；確需占用農用地的，應當依照
《中華人民共和國土地管理法》
第44條的規定辦理農用地轉用審批手續后，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。
第二、建設單位或者個人在取得鄉村建設規劃許可證后，方可辦理用地審批手續。
第三、農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；
（2）公共設施、公益事業建設
第一、在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設的，建設單位或者個人應當向鄉、鎮人民政府提出申請，由鄉、鎮人民政府報城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。
在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設以及農村村民住宅建設，不得占用農用地；確需占用農用地的，應當依照
《中華人民共和國土地管理法》
第44條的規定辦理農用地轉用審批手續后，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。
第二、建設單位或者個人在取得鄉村建設規劃許可證后，方可辦理用地審批手續。
第三、鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設，需要使用土地的，經鄉（鎮）人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；
（3）住宅建設
第一、在鄉、村莊規劃區內進行鄉鎮企業、鄉村公共設施和公益事業建設以及農村村民住宅建設，不得占用農用地；確需占用農用地的，應當依照
《中華人民共和國土地管理法》
第44條的規定辦理農用地轉用審批手續后，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門核發鄉村建設規劃許可證。
第二、建設單位或者個人在取得鄉村建設規劃許可證后，方可辦理用地審批手續。
第三、農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。
（二）廣義上說，違章建筑是指的建設活動違反了其應當遵守的一切相關的法律法規的建筑
這里所說的“一切相關法律法規”有三個主要部分：一是城鄉規劃類、二是土地管理類、三是建筑活動類。當然還有其他的相關法律法規，如環境類、建設安全類等，但是猶豫其不是主要部分，在此不再敘述。在這一小節中主要敘述一下建設活動應當遵守的建筑類的法律法規的情況。
建筑類法律法規的情況主要有以下四點：施工許可+資質條件+合法發包+安全與質量合規
1、建設單位應當取得施工許可證或者經過批準開工報告
第一、建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。
第二、申請領取施工許可證，應當具備下列條件：（一）已經辦理該建筑工程用地批準手續；（二）依法應當辦理建設工程規劃許可證的，已經取得建設工程規劃許可證；（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；（四）已經確定建筑施工企業；（五）有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料；（六）有保證工程質量和安全的具體措施。建設行政主管部門應當自收到申請之日起七日內，對符合條件的申請頒發施工許可證。
第三、建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。
第四、在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復施工時，應當向發證機關報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證。
第五、按照國務院有關規定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過六個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續。
2、施工單位、勘察單位、設計單位、工程監理單位等建筑活動相關參與方應當具有與其參與活動相應的資質，并且具備人員、資金、裝備等相應的條件。
第一、從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件。
第二、從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。
承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
實行監理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。
第三、從事建筑活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動。
3、建筑工程的發包與承包應當合法有序進行。
對此，《建筑法》建筑工程的發包與承包一章、《合同法》建設工程合同一章、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》都有相關的規定，在此不再詳述。
4、建筑工程必須遵守質量技術規范。
第一、建筑工程勘察、設計、施工的質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求
第二、國家對從事建筑活動的單位推行質量體系認證制度。從事建筑活動的單位根據自愿原則可以向國務院產品質量監督管理部門或者國務院產品質量監督管理部門授權的部門認可的認證機構申請質量體系認證。經認證合格的，由認證機構頒發質量體系認證證書。
第三、交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
